所以，对与程序权利有关的事实，如果被告人更容易举证的，就让其承担提供证据的义务，而不是全盘由控诉方来承担证明责任，这是程序对等所不可或缺的。

　　（二）实体法中刑事政策的考虑，提供证据责任的转换成为必要

　　我们往往认为，在对付犯罪方面国家是强大的——她拥有训练有素的专职人员、先进的装备以及法律所赋予的不可比拟的司法权限，但这仅是—种理论上的阐释。司法实践中的犯罪侦查机关、控诉机关（国家打击犯罪的代表机关）不是在任何犯罪面前都是强大的，特别是现代文明司法为了人权之保障，为这些国家机关设置了诸多必要的约束机制，这就使得他们在某些犯罪面前往往表现的束手无策，特别是取证能力。无怪乎有学者主张，在公害犯罪问题上，最好能有一条与一般举证责任原则不同的规定，即举证责任倒置的规定。[22]为了不至于让某些犯罪逍遥法外，同时，又得让国家追究犯罪保持在理性的轨道上，立法者煞费苦心制定了系列应对规则——持有型犯罪的规定[23]、严格责任制度的出现、司法推定的适用以及刑事证明责任的分担等等，实属不得已而为之。

　　某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事实或是主观罪过，如果由控诉方来负责举证，则显失公平。这时，由被告方对有关问题负责举证则更为可取，当然，这更多的是刑事政策的考虑。如在日本，有些例外情况下，客观的举证责任（基本上等同于英美的提供证据责任）可以转换给被告人，如证明不属于日本刑法关于同时伤害的事实；证明不存在爆炸物取缔法罚则中的犯罪目的；证明各种处罚法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务等。另如台湾学者黄东熊先生主张诽谤罪中就所诽谤的事实真实由被告负举证责任，其主要基于以下理由：1.衡量隐私权之保护与言论自由之保障的两利益冲突的结果，认为应科加为公益而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，于为该项指摘或传述之前，应仔细审查之义务，始能维持法秩序且符合社会利益；2.从诉讼法的观点言之，使检察官除证明诽谤事实之外，并须证明所诽谤的事实为非真实，则不免使检察官负担过重的举证责任，殊非公平；况且3.若使检察官亦应证明所诽谤之事为非真实，则势必使检察官与侦查被告之犯罪事实之同时，并应侦查被害人之隐私，而足以吓阻被害人对诽谤罪提起告诉，孰非妥当。[34]

　　五、刑事证明责任分担的制度设计

　　目前，我国侦查中的刑讯逼供现象还存在，“口供乃证据之王”观念的流弊还未最终烟消云散；同时，实现被告人的应有诉讼权利、给予其基本的程序公正待遇的目标的实现还任重道远；不容乐观的司法腐败现象仍时常萦绕于法学界的心头。面对如此现状，提出让被告人承担一定证明责任的问题，难免有与当下理论倾向“背道而驰”且在被误读的情形下有现实的司法危险。鉴于此，我们在具体的制度设计时，谨慎并辅以严格的制度约束就必不可少了。其中，最为重要的问题是明确范围，不可矫枉过正。

　　首先，需要说明的是，被告人的证明责任仅限于提出证据的责任而不负担说服责任。也就是说，法官不能因为被告人举证不能而推定其有罪，这不同于控诉方的承担败诉风险的证明责任。英美法系近年来的判例以及学说认为，在刑事上，检察官的举证责任是法律上的义务。此义务，自诉讼之始至终都由检察官负担；至于被告人所负的证据责任是基于必要性或利益性而负提出证据责任。由此，对于被告的犯罪事实负举证责任的检察官，不仅负说服责任而且承担义务性的提出证据责任（即形式的举证责任）。所以，如检察官未提出相当的证据或提出的证据未满足说服审理者，都应受败诉的裁判。而被告仅负提出证据责任，因为其本来不负无罪证明的责任，所以，其提出证据与否，并不因怠于提出证据而遭受不利益的裁判。由此可知，在英美法所谓提出证据责任，就检察官而言是基于义务性；就被告而言是基于必要性、利益性，二者的性质不同。[25]而我们在制度引进时，两者性质上的区别是应首先阐明的。

　　其次，什么情况下被告人应承担提出证据的责任。这是问题的核心部分。范围的把握应结合本国的犯罪与司法状况，并借鉴外国成熟的理论，否则，极可能滑向有罪推定。这一点早有学者论及，如黄东熊先生曾言，有关罪责问题与刑罚问题的事实，原则上，固均由检察官证明，但也有例外使被告负担举证责任的情形。然而，此例外应严格限制而不能轻易使被告负担举证责任，否则，将造成“被告之所以被判有罪，乃因为其举证技术拙劣，而非事实上有罪”的不合理局面，而严重违反审判之公平、公正。简言之，必限于从整个法秩序观之（亦即，非仅从诉讼法的观点而观），有相当强的理由，始得使被告负担举证责任。[26]

　　鉴于此，并结合我们的具体情况，笔者认为，被告人需要提出证据证明自己主张的应包括如下情形：1.主张阻却违法事由的存在，如意外事件、正当防卫、紧急避险等，这直接关涉到定罪与否。2.被告方主张其行为曾取得同意、由于受胁迫、基于义愤或目的在于自卫等，这些因素对减轻刑罚有意义。3.某些被告人比较清楚的程序事实，让他们来提出证据加以证明比较适宜。

　　上述这三方面，主要是从司法的实质公平出发的，考虑到了控诉方与被告方举证能力的均衡，使刑事司法真正理性化，不至于在一片“保障被告人人权”的呼声中，司法丧失了应有的冷静。[27]

　　尚需要提及的是，虽然我们实体法与程序法没有规定严格责任制度、警察圈套问题，但他们或者具有重要的理论与实践价值（如前者），或者早已“实践先于理论”而存在（如后者）。而其中都涉及到了被告人的证明责任，需要进一步研究并理性的引进该制度。至于英美关于被告人的精神状况，往往由被告方提出“不适宜审判”的理由，但鉴于我们的司法鉴定制度与之不同，所以，不考虑证明责任的转换问题。

　　最后需要说明的是，被告人的证明应设置比较低的证明标准。在英美法系国家，起诉方所提供的证据必须达到使法官和陪审团不存在任何合理疑点的程度，才能解除举证责任；而对被告方所提供证据的要求较低，只要所证明的事实的盖然性与对方相等即可，不需要达到不存在合理疑点的程度。[28]

　　根据我们现行刑诉法的规定，无论是立案、起诉还是判决的证明标准都是非常高的，都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”（参见《刑事诉讼法》第129条、137条、162条的规定）。被告人若需要提出证据，其证明标准应该低于此，或者采用民事案件中的“优势证据”标准，或者只要让法官相信其合理性即可，即赋予法官自由裁量权。

　　「注释」

　　[1]樊崇义。刑事诉讼法学研究综述与评价[M].北京：中国政法大学出版社，1991.261-262.

　　[2] Ronald L. Carlson etc， Evidence： Teaching Materials for An Age of Science and Statutes，p.804，1997 by Michie，A Division of Reed Elsevier Inc.

　　[3]陈刚。证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000.215.

　　[4]陈刚。证明责任概念辨析[J].现代法学，1997，（2）。

　　[5]卞建林（译）。美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].北京：中国政法大学出版社，1996.20-21.

　　[6]王以真。外国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，1994（第二版）。219-220.

　　[7]陈朴生。刑事证据法[M].三民书局，1978.312.

　　[8]Juliane Kokott， The burden of proof in comparative and international human rights law， Kluwer law International，1998.at 10.

　　[9]叶自强。英美证明责任分层理论与我国证明责任概念[J].环球法律评论，2001年秋季号。

　　[10]巴比伦《汉穆拉比法典》第9条至第11条。

　　[11]巫鲠生。证据学[M].北京：群众出版社，1983.94.

　　[12]储槐植。美国刑法（第二版）[M].北京：北京大学出版社，1996.89.

　　[13][14]陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.146-148.275.

　　[15]Christopher Osakwe，“The Bill of Rights for the Criminal Defendan in American Law”，in Human Rights in Criminal Procedure，1982 by Martinus Nihoff Publishers.p.274-275.转引自陈瑞华。刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版杜，1997.275.

　　[16]State v.Miknight N.J.1918.转引自王以真。外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.438.

　　[17][21][27]王以真。外国刑事诉讼法参考资料[M].北京：北京大学出版社，1995.，433-435.398-396.392-393.

　　[18]陈朴生。刑事证据法[M].三民书局，1995.59.

　　[19]樊崇义。刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1998.231.

　　[20]王兆鹏。刑事举证责任理论——由英美法理论出发[J].台大法学论丛，28，（4）。

　　[22]叶自强。英美证明责任分层理论与我国证明责任概念[J].环球法律评论，2001年秋季号。

　　[23]赵秉志，肖中华。论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣与隐患[J].法学家，2000，（2）。

　　[24][26]黄东熊。刑事诉讼法论[M].三民书局，1990.377.377.

　　[25]张昌邦。刑事诉讼之提出证据责任[A].陈朴生。比较刑事证据法各论[C].东亚法律丛书，1983.

　　[28]王以真。外国刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，1989.163-164.

　　张玉镶 马明亮

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