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言论自由及其限度
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言论自由及其限度

道。”[47]言论自由和公开讨论之有助于社会安全和稳定,不仅在于使社会不公有可能得以平伸,而且在于它所具有的一种类似法律之正当程序的功能,这一点前文已经指出。言论自由固然可能造成一定的混乱,但是两害相权取其轻,对于社会稳定而言,这是必要的、可容忍的、能够从行动上加以控制的混乱。

  任何社会都难免不满情绪,不满之中,往往包含着改善制度所需要的智慧和动力。[48]观点的对立和意见的多样,是社会的常态,是必要的和有益的。它给予社会以活力,培养社会适应新的境况的能力,推进社会的新陈代谢过程。正如爱默生教授所指出的那样,一个社会的通常特征是趋于凝滞,有鉴于此,表达自由可以被适当地视为一个催化的过程,-加速社会的和政治的变化,使社会避免僵化和衰朽。[49]

  社会稳定与社会发展是相辅相成的,言论自由在这一相辅相成的过程中发挥着不可或缺的作用,这一作用尤其体现在一个社会的改革时代。改革是一个涉及千家万户之切身利益的事业,错误的改革措施往往引起社会的震荡。因此不能压制利益相关者的意见,人民的广泛参与是改革稳定推进的最大保障。同时改革成功所需要的智力资源是广泛的,这非一个人或少数人所可提供,最有成效的改革措施往往是人民群众在实践中探索而得。没有言论自由,人民群众的原创力就得不到充分的发挥。为了社会的稳定和发展,改革的时代是一个尤其需要言论自由的时代。 (2)论者很少强调言论自由对于文化建设的意义。文化涉及个人或群体的美学偏好问题,难以用正确或错误来区别,因而与真理问题无关,恰恰落入人的自我表现的范围之内。

  言论自由对于文化建设宣示的主旨是:社会中的每一个人都有权利参与文化的塑造,每一个人都可以把他感受到或主张的“美”表现出来。其具体义涵为两个方面:(1)言论自由保障为传统习俗和惯例所不容的新式文化;(2)言论自由保障为大众文化所排斥和厌恶的边缘文化。

  因此,言论自由之于文化的意义主要体现在两个方面:丰富和更新。如果每个人都可以表现他的美学偏好,而不分其种族、性别、年龄、信仰、政治立场和知识水平,那么文化花园确是百花齐放,而非一支独秀。如果规定一个模式甚至制造若干样板,强制千姿百态的艺术之自我表现框入其中,其结果便减少了文化的丰富性。如果容许少数人走出传统的樊篱去尝试新的文化样式,那么传统的文化内容将可能得到更新。

  文化是一项灵性活动,言论自由给予它自由翱翔的广阔天空。

  2.3.两种学说。

  论者在阐述言论自由的价值时形成了一些不同的学说,这些学说涉及言论自由的不同论证方式。

  基于言论自由的三种价值:发现真理、健全民主政治和自我表现,形成了三种学说:“追求真理” 说、“健全民主政治” 说、“自我表现” 说。[50]或认为言论自由之主要目的如此,或认为言论自由的唯一目的如此。[51]追求真理说与健全民主政治说关联密切,二者都将言论自由视为一种工具。它们认为,言论自由之所以重要,并不是因为人们有一种内在的道德权利去表达他们的意见,而是因为允许他们表达意见能够给社会带来好的结果。与此不同的是,自我表现说认为言论自由之享有并非因为它能够会给社会带来多少好处,而是源于人的内在的道德权利。前二者重视听者的利益,后一者重视言者的利益。健全民主政治说的提倡者米克尔约翰说,“在政治自治的方式中,最高利益并不在于言者之言,而在于听者之心。”“关键之处,并不是每个人都可以说话,而是每件值得说的事情都必须说。”[52]而自我表现说的支持者声称“言论是否受到宪法保护之判断标准,并不在于该言论是否对于他人(听众)有无功用-譬如是否有助于他人追求真理,或是否有助于促进民主程序之健全-而是在该言论是否为表意者(speaker)自主的表现。”[53].所以后者与前二者的出发点和立论基础是不同的。

  本文认为,言论自由的目的并非限定于一种,而是而包含了一系列的追求。但其中最根本的是为了保障公民的自我表现的自由。也就是说,本文的理解是,宪法主要是将言论自由作为公民的一种基本权利加以规定,而权利之享有乃是为了权利主体的利益,但是这也并不排除这种享有同时可能促进国家和社会的整体利益。

  根本而言,宪法并不是政府治国安邦的手段,而是“人民自由的圣经”,是人民与政府之间的契约书,是公民对于作为其代理人的政府的权力授予书。宪法保障基本权利,旨在保证每个公民享有一些不可剥夺的利益。言论自由作为公民的一项基本权利,乃是保障公民在自由传播信息和表达意见中所享有的个人利益。追求真理增进知识,健全民主程序,只是中介价值,其最终目的在于藉真理之追求和民主政治之参与助成个人成长及实现自我,促进个人自主及尊严。[54]因此,我们不应基于外在的角度来评判这种权利,而应当首先从内在的角度肯定之,不应根据听者的利益来臧否,而应把它作为言者的利益来保护。 一种意见即使被认为是错误的,也可以将它表达出来,主要不是因为它可以作为真理的反面教材提供了使后者更加鲜明的对照,而是因为持有这种意见的人拥有一种不可剥夺的表达意见的权利。有一句人所共知的箴言:“我虽不赞同你的观点,但是坚决捍卫你表达观点的权利,”所说正是此义。而密尔也说:“即使除一人之外的全人类持有一种意见,而这一人持有相反的意见,那么人类要使这一人沉默并不比这一人(假如他有权力的话)要使人类沉默较可算为正当。”[55]

  基于同一道理,言论自由对于民主政治的良性运作确有功用,但是参与民主政治并不仅仅是为了明智的公共决策献计献策,参与本身就是一种权利。我们在民主过程中的发言和投票即是在行使这种权利。 如果持有一种工具论,我们必须成功地论证工具的外在功用,才能够保有言论自由的权利。一旦论证失败,权利的存在则面临危险。我们因为它的功用而承认它,而有些人却可能基于他们认为的其他事物的更大功用而取消它。工具论的论证是脆弱的和有缺陷的。

  应予指出的是,承认言论自由是一种内在权利,并不能自动地表明它的应受保障的范围和程度。权利的存在与权利的限度不是一回事。本文虽然赞同“自我表现”说,但是并不认为凡为“表意者自主的表现”的言论都应受到保障,而是主张权利的相对性,以及可以根据言论所引起的各种冲突的不同性质给予不同言论以不同的保障。这些是下一部分的考察内容。

  3.言论自由的限度

  3.1.限度的含义

  如果不能恰当地说明言论自由的限度,任何支持言论自由的理论都是片面和有缺限的,既缺乏足够的说服力,也没有切实的实践意义。本文所谓的限度是指法律上的限度,而不是物质的或道德的限度。物质上的限度决定于人的认识能力,道德上的限度体现社会伦理对言者的诚实及善良的要求。而法律上的限度则说明言者可以自由地表达言论而不必担心法律之强制惩罚的界线。因此,言论自由的限度也可以说成是法律之施加于言论上的若干限制。这一部分所勉力探讨的即是何谓合理的限制。显然,这是一个密尔式的问题。[56]

  “合理的限制”是一个应然问题。在涉及这个问题之前,在实然层面上分析限制的心理学和政治经济学也具有一定的意义。一般而言,人们总是认为主张和持有某种观点关系着自身的能力、尊严与荣誉。若所持观点被表明为非时,大多数人会感到良好的自我感觉的丧失。常人难以做到闻过则喜,不愿意看到自己的观点被驳倒、被证明为非,希望别人能够服膺自己的见识,甚至希望用自己的意见统一所有的声音。所以人们有一种心理倾向,即拒绝、排斥甚至剥夺另一种不同声音的存在。当两个不同意见者地位平等、势力相当时,一方争取另一方的手段是说服。当一方握有权力-无论是专制的还是民主的权力时,便有可能使用法律的力量以压制对方。言论自由之限度实际上是社会中居于优势地位的一部分人所能够容忍另一部分人表达不同意见的限度。

  根据马克思主义的唯物史观,在最终的和根本的意义上,物质的生产决定着思想的生产。这意味着,就普遍情况来看,言论与言论者的现实利益有着或强或弱的联系。在一定情况下,维护某种言论的最终目的乃是维护某种现实利益,压制某种言论也旨在压制某种竞争着的对立利益。统治阶级利用所掌控的公共权力以维护某种意识形态的统治地位,实质在于通过维护这种意识形态的统治地位以维护他们在政治与经济上的统治地位。在某些时候,对立观点的威助被夸大,被消灭于未然之中。权力者手中的批判之武器具有一种转化为武器之批判的趋向。历史表明,利益多元化可以促进思想与言论的多元化,当社会的主要对立势力之间达到一种均衡态势,当各种势力认识到无法通过强力以铲除持不同意见者,当它们不愿再次经受思想与信仰冲突所引发的流血斗争,言论自由便有望成为现实。

  限制的心理学和政治经济学告诉我们,没有谁真心实意地反对一切人的言论自由,而只是反对其他人的言论自由,围绕言论自由的斗争有时并不是正确与错误、善良与邪恶、高尚与卑鄙之间的斗争,而是各种利益之间的斗争。限制一方所通常标榜的那些维护真理与道德的根据可能是虚弱的,甚或是虚假的。限制与被限制的两方并没有在理性与道德上的差别,而主要是利益上的差别。当人人意识到这一点时,或许能够给予不同言论多一点的宽容。因此,我们探讨言论自由的限度,从另一方面也可以说是在探讨国家法律所可施加于言论之上的强制力的限度。

  3.2.两种立场

  “言论自由的限度”这一提法表明着作者的立场,即言论自由是相对的,并不是绝对的,这一利益并非可以绝对地压倒其他一切社会利益。然而,在表明作者的这一观点时,不能不提到另一种一般被称为“绝对主义”的立场。

  绝对主义立场,并不像有些人所误解的那样主张言论享有压倒一切的绝对自由,而仅仅是主张某些言论享有绝对的自由。米克尔约翰是一位著名的绝对主义论者。他认为,言论自由实质上所保障的是人们参与自治的权力。因为自治的权力是绝对不可以被在自治的过程中推举出的政治代理人限制的,所以言论自由也是不可限制的。所不可限制的言论并非一切的言论,而仅仅是与自治事务有关的“公言论”,即那些涉及到必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关之公共问题的“政治性言论”(political speech)。[57]米克尔约翰后来将绝对保护范围扩展至有关教育、哲学和科学、文学和艺术的言论,因为这些言论有助于开发民智,培养公民在投票时所必需的作健全和明智之判断的能力。[58]相反,与自治无关的“私言论”(private speech)则无此特权。米克尔约翰认为,“议会不但有权利,而且有义务禁止某些形式的言论”,例如口头及文字诽谤。[59]他甚至认为,“致人犯罪的言论本身即是犯罪,且必须持如是观”。[60]米克尔约翰还认为这两种表述是不矛盾的:在严格限定之下,议会可以“调整”(regulate)公民据以治理国家的言论表达活动,但是这种“调整”并没有限制那些统治性活动的自由。[61]

  罗伯特。博克教授的绝对主义立场不同于米克尔约翰之处,在于他所主张的绝对保障范围仅限于那些“纯粹而明显的政治性言论”(purely and explicitly political speech),这样的言论包括凡涉及政府之行为、政策或人事的言论,具体而言,不仅包括对政府及其官员的公益行为之评价和批评,而且包括从事政治竞选活动以及宣扬政治理念的言论。[62]

  在美国,这种绝对主义的思想也影响了联邦最高法院的某些法官。例如雨果。布莱克:“我相信,第一修正案赋予了信奉任何政治制度、讨论一切政府事务和呼吁有目的地改变既存秩序的绝对权利。”[63]道格拉斯(William Douglas):“第一修正案的表达方式是绝对的,-言论自由不可限制。因此相比其他公民权利,言论自由享有一种优先的地位。”[64]戈德堡(Goldberg):“依我之见,宪法第一和第十四修正案赋予公民和报业一种批评官员的职务行为的绝对、无条件的特权,而不管这种特权的滥用和过份行使可能带来什么危害。”[65]

  绝对主义论者反对相对主义者的平衡观-平衡言论自由的利益与基他利益之间孰轻孰重以决定取舍的观点,而主张在政治性言论的领域内不存在平衡问题。实际上绝对主义也是一种在利益考量之后取舍的结果:在民主政治的领域,讨论公共事务的利益绝对地压倒了其他利益。绝对主义在学界并非是一种主流观点。上述若干法官的观点也都是出现在判决的不同或协同意见书之中,而从未成为多数意见。然而,绝对主义虽然难以被接受为处理言论讼案的法律原则,但是它对言论自由的深切关怀具有一种提醒人心的作用,它的主张也有一定的启示,即有关公益的言论、对公共事物的讨论应当受到更多的保障。 相对主义认为,言论自由可以因为其他社会的和私人的利益而受到限制,言论自由在社会的权利配置系统中应与周围一系列权利形成一种相互制约、均衡发展的形态。当言论自由与其他权利发生冲突时,相对主义论者会考量诸种冲突权利的利益份量以及保护或压制所造成的不同后果,然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护,并可能形成适用于某些情形的一些原则。相对主义论者往往是结果主义论者(conqsequentialist),问题的解决不取决于抽象的权利,而取决于具体的后果。但是,多数相对主义论者并不主张一切冲突都要就事论事的解决,也强调追求一致的判断与选择方法,以增强言论者对其言论后果的预见性。相对主义思想支配了各国有关言论自由立法和司法的实践。

  《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定,“…2、人人有表达自由…。3、本条第2款所载权利之行使,附有特殊义务及责任,因此得以限制,但是,这些限制必须是由法律所规定的并且为下列所需:(1)尊重他人权利或者是名誉;(2)保障国家安全或者是公共秩序,或者是公共健康或道德。”第20条规定:“1、任何鼓吹战争之宣传,应以法律禁止之。2、任何鼓吹种族、民族或宗教的言论,构成煽动歧视、敌视或强暴者,应以法律禁止之。”《欧洲人权公约》第10条所列举的限制言论自由的事由更为详细,包括保障国家安全、领土完整或者公共安全的利益,防止混乱或者犯罪,保护健康或者道德,保护他人的名誉或者权利,防止秘密收到的情报的泄漏,维护司法官员的权威与公正,等。

  规定言论自由的各国宪法大都说明了这一权利的相对性。我国宪法第31条明确表示:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”刑法第103条规定了煽动分裂国家罪,第105条规定了煽动颠覆国家政权罪,第249条和250条禁止散布煽动民族仇恨之言论,第221条和222条规定了对于商业性言论的限制。分则第五章第九节规定了制作、贩卖、传播淫秽物品罪;刑法第240条和民法通则第101条规定了对侵犯公民名誉权的惩罚,等等。美国宪法第一修正案虽然以绝对的口吻表达了言论自由的不可限制性,但是国会也曾通过限制言论自由的法律,而且联邦最高法院在判决中多次表明言论自由的相对性。

  通常可以引作对言论自由进行限制的因素可以分为两类:公共利益和私人利益。公共利益诸如国家安全、国内秩序、社会良俗和司法权威。私人利益诸如个人之名誉权、隐私权、财产权以及受到公平审判的权利。因此我们可发现两类冲突:(1)言论自由与公共利益的冲突;(2)言论自由与私人利益的冲突。解决这些冲突的方法和原则包含着言论自由的限度。

  3.3.一个方法

  相对主义论者在面临利益冲突问题时广泛采用“利益衡量法”(the balancing of interests formula)。它作为一种分析和解决冲突的办法,其学术传统源于庞德的社会学法学。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后,注意到利益之间是有重叠的或冲突的,因此在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题,即“对这些利益如何估量,对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应让位?”[66]显然,庞德主张一种进行利益衡量以解决利益冲突的办法。国内一些民法学者明确提出使用这种方法,按照张新宝研究员的界定,利益衡量的方法,就是对两种或者两种以上相互冲突的利益进行分析和比较,找出其各自的存在意义与合理性,在此基础上作出孰轻孰重,谁是谁非的价值判断。[67]本文对利益衡量法的定义非常宽泛,它意指一种普遍存在的思维方式,即在现有的信息基础上对各种备选项的成本及收益进行分析以获得效用最大化的决策过程。国内一些民法学者主要将这一方法用于法律解释的过程中或用于填补法律漏洞。然而本文却将它用在在更广泛意义的(法律)制度建构上,例如用在调整公民言论自由权与政府机构及其官员名誉权之冲突的法律制度的改进上。 关于利益衡量的准则,庞德认为是以最小限度的阻碍和浪费来尽可能满足各种相互冲突的利益;[68]苏力教授主张,在权利冲突时,法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能使产出最大化。[69]所说实际上是同一道理。

  然而, 也有学者反对使用这一方法,例如,林子仪教授基于基本权利理论认为,言论自由之自我表现说反对用利益衡量方法作为判断言论自由应否限制之标准;即使真的使用利益衡量的方法,那也是极端例外及不得已之手段。[70]

  本文认为言论自由是一种基本权利,不可基于它的有关外在功用来赋予或剥夺它的存在,但是赞同它可以因与其他权利或利益发生冲突而受到限制。现实生活中权利或利益冲突是大量的普遍的。当面对两种权利或利益的冲突,当我们如何决定保护谁和限制谁时,很难避免求助于结果分析和利益衡量的办法。正如同尤因(A.C.Ewing)所言:“…若两个定律发生冲突,除非考虑到结果的善或恶,否则很难根据理性作出选择。无论讲真话多么重要,无论撒谎多以邪恶,但肯定还有因撒谎而使更邪恶的事得以避免的情况,难道这样的撒谎还是错误的吗?”[71]如果保护甲而限制乙所产生的是正结果,那意味是一种有条件的正确选择,否则,便是一种有条件的错误选择。当然,这里所谓“利益”必须是最广义上的,并不局限于经济性质。利益衡量法的意义在于它反对居于统治地位的一人或一集团以一己之私利代替社会利益,给予最大多数个人利益之集合利益以首要考虑地位,允许自由在与其他利益的冲突中被选择。它有助于消除我们所贯有的“无代价自由”的错误观念和对自由所作的叶公好龙式的幻想,有助于抑制我们的一种错误倾向,即,当自由特别是言论自由损及其他利益时,不假思索地限制言论自由。它提示我们,如果愿意享有言论自由则必须牺牲一些次要和暂时的利益。利益衡量法有它的自由主义根源,可以说是一种符合民主社会性质的解决冲突的办法;在一定条件下,与权利理论也是相容的。问题不在于是否明确提出使用利益衡量法,而在于如何去使用它。 因此,我们必须明确利益衡量法的缺限和局限,并采取措施努力弥补或避免。首先,利益衡量办法并不是纯粹、可以保证产生客观结果的方法论,其中起决定作用的是判断者的价值观和个人经验认识。所以选择结果不免是因人而异的。例如前述苏力和张新宝使用的是同一种方法,面对的是同一个问题,却得出不同的结论,前者主张保护言论自由权,后者主张保护肖像权。[72]美国联邦最高法院在处理言论自由讼案时也发展了一种被称为“逐案权衡”的原则(ad hoc balancing test),即在具体案件中比较言论自由与其他利益之轻重缓急,做出一个具有高度局限性的结论。[73]而且,这一原则成了最高法院的当前趋势。[74]这一原则的适用要求法官具有高度的正义感和智慧。即使这可以保证判决的公正,也使得判决结果难以预测。可以推测的是,在这一原则支配之下,言者无法确知其言论的后果,担心不测的惩罚,便可能产生一种自抑的态度,许多未必会受到惩罚的言论也受到抑制。言论自由受到不当损害。如果司法制度和法官的人品才识本来不足以保证判决的公正,这一原则还是推迟使用为好。因此,利益衡量法的使用必须能够抑制法官不恰当的自由裁量,应当尽可能地发展出一些制度化的解决言论自由与其他利益冲突的准则。

  利益衡量法的另一个重大局限是,它无法对抗一个社会中多数人的利益而保护少数人的正当利益。这一局限更多地发生在立法和行政领域。它总是倾向于将少数人的利益牺牲给多数人的利益,以获得所谓的效益最大化或最大多数人的最大幸福。它易于被居于政治、经济优势地位的人们歪曲和利用以打击、排斥他们的对立者。边缘政治理念和边缘文化意识难以在这种方法之下取得和主流理念与意识平起平坐、受到同等保护的地位。它也难以抑制一个社会以暂时利益压制长远利益的急功近利的要求。利益衡量法容易沾染功利主义的一些弊病,因此我们必须求助于对立的理论来抑制这些弊病。契约论的现代发展即是以罗尔斯(John Rawls)和德沃金(Ronald Dworkin)为代表的权利法哲学。权利法哲学尊重个人权利,强调权利的普遍性和平等性,重视正义原则而非结果,优先考虑权利而不是善,主张一定条件下的最少受惠者的最大利益,要求政府同等关心和尊重所有的人,反对将权利看作是公共福利的附属品,反对为了抽象的公共利益牺牲个人权利。[75]权利法哲学要求对那种在公共决定中以公共利益为由限制言论自由的做法进行限制。例如,不能以保护大多数人的政治理念为由压制少数人申说其政治主张,不能以维护社会稳定为由而禁止公民进行集会、游行和示威,不能以保障大众的美学情感不受触犯为由而取缔鼓吹另一种生活方式的出版物。适用权利法哲学,甚至主张有条件地保护反自由、反民主、煽动违抗法律、宣物种族敌视的言论。契约论从契约的角度论证权利;功利主义从功利的角度论证权利。契约论主张有权利即有救济;功利主义主张有救济才有权利。然而,正如同功利主义无法令人满意地解决个体权利与公众幸福之冲突一样,权利法哲学对于如何解决个体权利之冲突也贡献甚少。相比而言,功利主义更多地带有私法哲学的意味,关注个体权利之冲突的解决,追求解决结果的效益最大化;权利法哲学更多地带有公法哲学的意味,关注权力与权利之间的冲突,强调以权利对抗权力。因此,这给出一个启示:我们在解决言论自由与私人利益之冲突时,可以更多地考虑功利主义的一些启发;解决言论自由与公共利益之冲突,可以更多地考虑权利法哲学的若干提示。或许这样可以给我们寻找恰当的解决原则提供帮助。

  然而,任何理论设计如果不包括恰当的制度安排,无异于空中楼阁。在一个民主社会中,在作出有关利益冲突的公共决定方面,谁是最终的衡量者?多数民众,代议机构还是司法部门?利益衡量法似乎倾向于使多数民众或者民众的代议机构成为最终的衡量者。而恰当的利益衡量需要一个超然而中立的衡量者,他掌握最终的衡量权力,拥有高度的理性和智慧,能够最大限度地考虑到相冲突的各种利益的意义以及各种明显和潜在的影响因素,能够准确地预见到各种备选方案将带来的利弊结果,善于作出一个客观、公正、最有益的决定。然而,这样的衡量者是不存在的。我们只有在现实的制度设计中分散最高的衡量权力,一是使冲突利益各方在权力分配中都有一席之地,二是使各种权力相互制约与平衡,保证有一种反向力量和不同声音给予多数势力以更多的思考和清醒的机会。深入地探讨有关的制度设计超出本文的能力和范围,这里只补充一个实例,言论自由作为一种优先性自由或享有一种优先地位的原则在制度上源于美国对议会有关言论立法的司法审查。这一原则主张,任何明确限制言论自由的立法都必须首先被认为是违宪的并受制于比对一般立法更严格的司法审查,由此保证言论自由的利益在立法衡量中得到充分、应有的重视。[76]尽管

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